Por Eugenio Raúl Zaffaroni *
La especie humana se obstina por crear diferencias culturales y desplegar una agresividad intraespecífica no conocida en otra. Millones de seres humanos han sido sacrificados en función de jerarquizaciones artificiales de sus semejantes, lo que hizo cavilar a notables pensadores con pesimismo agorero sobre el destino humano en el planeta.
Detrás de cada proceso de discriminación aparece el rostro macilento de Tánatos, en una progresión que si nada ni nadie la interrumpe va de la discriminación a la peroración, de ésta al hostigamiento y acaba en la aniquilación. El grito de Millán Astray parece acompañar a toda discriminación, aunque por lo general se lo disimula por razones de corrección política.
Por el camino contrario aparece la resistencia de la vida, el impulso de Eros, con brotes increíbles que pueden emerger desde el fondo del sufrimiento y en los momentos más negativos, como el levantamiento del ghetto de Varsovia. Aunque en apariencia diferente, forma parte de esta resistencia el constante y progresivo impulso que archiva discriminaciones, pese a que Tánatos sigue inventando otras nuevas.
Los discriminados levantan la cabeza, asumen su condición, la reivindican, reclaman el reconocimiento de su dignidad, pese a la formidable fuerza de Tánatos puesta de manifiesto en toda la historia. Basta pensar que su jerarquización logró el sometimiento de la mitad de la especie, nada menos que de la mujer, fuente de la vida. Pero la resistencia también lo puede quebrar y lo va haciendo, sólo que debemos tener cuidado, porque su maligna inventiva no cede y no faltan quienes piensan que no cesará nunca y que la lucha entre Eros y Tánatos es indefinida.
La brutal fuerza tanática desplegada en toda la superficie del planeta por una civilización que avanzó propulsada por masacres y genocidios, se enrolló sobre los países centrales y su innegable y patente atrocidad obligó a los políticos a proclamar la pareja dignidad de los seres humanos en 1948, dando lugar a un proceso jurídico de progresivo avance en materia de instrumentos jurídicos de Derechos Humanos. Se trata de un deber ser que –obviamente– no es, pero por lo menos se reconoce que debe ir siendo. Es la herramienta más útil en la resistencia a Tánatos en el último medio siglo. No podemos ignorar que nuestra especie, por lo menos, merece ser calificada como curiosa: no sólo tuvo necesidad de hacerlo, sino que además demoró milenios de evolución jurídica para declarar –simplemente– que todos los seres humanos son personas.
El debate y la sanción de la Ley 26.618 son un hito más en este proceso. Más allá de todas las discusiones conceptuales que se pusieron en juego –la disputa entre la base natural o cultural del matrimonio y de la conveniencia o no de mantener la misma institución o de crear otra nueva–, el recurso a viejos argumentos usados para mantener antiguas discriminaciones como las raciales o instituciones aberrantes como la esclavitud (iguales pero separados, enfermos y sanos, la tradición y la innovación, la moral dominante, el orden público, etc.) demuestran acabadamente que en la cuestión se movía algo más de fondo, que era la recuperación de la visibilidad y la dignidad de una minoría oprimida, aún hoy perseguida y penada en buena parte del planeta.
Estaban en el trasfondo la pena de muerte impuesta por Justiniano –recopilador oriental de los documentos más atroces del imperio romano decadente, citado con el mayor respeto por casi todos los juristas–, el rose Winkel o triángulo rosa de los esterilizados y asesinados en los campos de muerte de Tánatos, las castraciones y las hogueras de los siglos oscuros, las ejecuciones brutales en los países integristas, las conminaciones penales vigentes en países que votaban la declaración de 1948 hasta no hace muchas décadas, entre ellas la esterilización judicial del matemático Alan Turing en los años de posguerra en la civilizada Inglaterra. Aún hoy aparecen resistencias en la ONU para recomendar la supresión de las penas para las relaciones sexuales entre adultos del mismo sexo.
Todo tiende a demostrar que, en última instancia, la discusión encerraba una cuestión simbólica que se decidía en otro plano: ¿Acaso la orientación sexual determina el carácter de persona de un ser humano? Esta fue la pregunta de fondo; sobre todo lo demás es posible opinar técnicamente. La respuesta fue negativa y Tánatos retrocedió en la Argentina.
No he de ignorar la importancia de las decisiones y las coyunturas políticas, pero no deja de ser significativo lo que revela uno de los trabajos aquí publicados: el proyecto fue rechazado por la mayoría de los diputados y aprobado por la mayoría de las diputadas, lo que significa que obtuvo mayoría en la Cámara de Diputados merced al voto ampliamente favorable de las legisladoras. En el Senado no sucedió lo mismo, pero se reveló igual tendencia: de ser por los votos de los senadores hubiese sido aprobado apenas por un voto; la mayoría de seis votos se obtuvo por el mayoritario voto a favor de las senadoras. ¿Hay una tendencia inconsciente en los hombres a preservar las jerarquías del patriarcado? ¿Existe una paralela sensibilidad en las mujeres que las inclina a desbaratarlas? ¿Puede seguir sosteniéndose el prejuicio que señala a la mujer como más conservadora? Son buenas preguntas para investigadores sociales, pero es innegable que el hecho parlamentario, al menos, es muy llamativo.
La Constitución Nacional impone como deber proveer al bienestar general, lo que implica –entre otras cosas– cuidar de la salud de la población. La salud, según la definición ya clásica de la OMS, es un estado de equilibrio biopsíquico.
Los miembros de cualquier minoría discriminada sufren agresiones físicas, verbales y simbólicas que repercuten negativamente sobre su salud psíquica y condicionan múltiples errores de conducta. Desde siempre –pero en particular desde el American Dilemma de Gunnar Myrdal de 1944– la sociología sabe que las actitudes de las minorías discriminadas están en gran medida condicionadas por las agresiones de las mayorías.
La agresión hacia una minoría por su orientación sexual golpea uno de los núcleos más fuertes de la personalidad y dificulta severamente la estabilidad afectiva de las personas, creando dificultades en la esfera emocional de su psiquismo.
Esto es aun más marcado cuando se trata de una condición que la persona descubre en una etapa evolutiva siempre complicada –como es la pubertad– y cuando ya ha internalizado las peyoraciones sociales hacia ella. Otros discriminados saben desde siempre que son víctimas de una discriminación y su propio entorno familiar y grupal los prepara desde la infancia para enfrentarla y desafiarla. En el caso de la orientación sexual esto no sucede: el trauma se sufre en la adolescencia y casi nunca con apoyo del grupo de crianza ni del entorno, que por lo general participan de la actitud discriminatoria y, como máximo, suelen reaccionar con lástima o pena.
En síntesis: esta discriminación afecta severamente la salud de un grupo humano minoritario pero cuantitativamente importante de la población. Pero esta lesión –de por sí inadmisible– incide también sobre el bienestar general, porque toda minoría interactúa con el resto de la población y los errores de conducta se traducen en conflictos que en la interacción contribuyen a afectar el equilibrio de todos, pertenezcan o no a la minoría discriminada. Por ende: habilitar el derecho a estabilizar por vía institucional los vínculos afectivos de una minoría no sólo es un acto de elemental justicia para sus miembros, sino una contribución al bienestar general de la población. Más allá de que el Estado no puede permitir –y menos fomentar– la afectación de la salud mental de nadie, al poner a disposición de todos por igual las instituciones que estabilizan el aspecto emocional de muchas personas, no hace otra cosa que contribuir a la salud general de la población, cumpliendo de este modo con un deber impuesto por la Constitución Nacional.
Cerrada esa etapa, entran en juego las cuestiones de técnica jurídica, tal como lo plantean varios de los colaboradores de este libro. Se trata de investigar qué contradicciones y dificultades crea la reforma parcial de una legislación que proviene del siglo XIX y se resistió al cambio, como también preguntarse si la regulación vigente del derecho de familia responde adecuadamente a la realidad y a las necesidades actuales de toda la población. La tarea pendiente por parte de los juristas especializados en el tema consiste en repensar en forma orgánica una adecuación de toda la legislación en la materia a las condiciones de la sociedad actual. Por supuesto que en esta tarea habrá que observar el máximo de cuidado para evitar que Tánatos quiera aprovechar la ocasión para provocar un retroceso, pero este temor, que nunca falta cuando se trata de introducir una reforma legislativa, no puede prevalecer, porque de ese modo se paralizaría el avance del derecho. Si bien la Ley 26.618 resuelve una cuestión puntual, no es posible ignorar que el marco de la legislación vigente se remonta a los años ochenta del siglo XIX. Con la serenidad del debate ya pasado, se impone pensar en el futuro y meditar sobre la mejor manera de regular conforme a las pautas de la sociedad contemporánea –y, obviamente, sin discriminación alguna– las relaciones personales para estimular la coexistencia saludable entre los habitantes de la Nación.
* Juez de la Corte.
El libro será presentado el lunes a las 18 en el Salón Azul de la Facultad de Derecho (UBA), Figueroa Alcorta 2263. Los autores son Marcelo Alegre, Claudio Belluscio, Karina Bigliardi, Walter Carnota, Maximiliano Carrasco, Manuela Casal, Laura Clérico, Juan José de Oliveira, Carlos Figari, Roberto Gargarella, Hernán Gullco, Renata Hiller, José Onaindia, Mónica Pinto, Néstor Solari, Soledad Vallejos, Carolina von Opiela.
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